丛立先

华东政法大学知识产权学院院长，教授，博士生导师

观点摘录：

在中国知网的法律问题上要避免道德审判，应该从法治角度客观理性地来看待，知识传播领域的商业模式迭代所产生的法律问题。

收录传播学术论文形成的数据库，是一个汇编作品，如果作品有著作权的话必须经过授权。中国知网著作权的责任是它最应该承担和最好承担的，在民事侵权责任上可以进行惩罚性赔偿。同时，行政执法部门应该从净化社会版权环境，营造良好版权生态的角度，履行行政处罚的社会责任。

发言内容：

首先我想强调一下在中国知网法律问题上要避免道德审判，应该从法治的视角客观理性地来看待，知识传播领域的商业模式迭代所产生的法律问题。从现行法律效应强制规则来看,它到底有没有违法行和违法行为是否涉及到著作权问题、合同问题以及竞争法问题。从未来法治的角度来看，未来法治探讨的空间非常大，但是它也有很大的不确定性。比如说，我们要回到知识的本身去说，知识产权本身知识产权保护可能就不应该存在了。本来人类东西方文明历史上都没有知识产权，都是三四百年的时间才出现的。

未来法治是不是要回到本史？到了一定阶段话题就比较大了。我们今天讨论的问题涉及到知识产权保护和知识付费的关系、版权保护和学术作品资源的公共数据库建设的问题，回到本史探讨这个问题理论性非常强。但是现在现实条件所限，应该从解决问题出发，来讲现行有效的法律对它如何规制。我从著作权法的角度谈三点意见：

第一，我想讲一下我本人跟中国知网的三则实践例证。我关注这个问题比较早，也设身处地的做了点跟它有关的事，就是关于著作权方面的。

第一则实践例证，2006年我在武汉大学完成博士学位论文，我去武汉大学图书馆交我的博士学位论文，因为论文都要交给图书馆进行资料存储，然后武汉大学图书馆就叫我签声明。大家读过博士学位、硕士学位的都知道，图书馆让你签版权的声明，就是论文交到我图书馆之后，武汉大学就可以把你的论文内容编入有关数据库进行检索。我当时就告诉那个馆员，我说你看看我博士论文的题目，后来他看了一眼我博士论文的题目，我的博士论文题目叫《网络版权问题研究》，瞬间他就明白了就给馆长打电话。他说馆长，法学院有一个博士不签授权声明，我就听电话那头说，不签就不签吧。也就是说在2006年的时候，这些图书馆，这些大学的机构，他们其实是知道背后的症结和要害。后来我的博士学位论文检索过，确实没在那个数据库里。随后就发生了一个案子，硕士学位论文、博士学位论文诉中国知网，几十个人的诉讼，当年是判了和，分成有授权和没授权的。当然，这另当别论，授权本身这个合同是不是成立也值得探讨，但是当年这个问题是一个例证。

第二则我切身参与的例证，翟天临这个事出现了之后，我发现各个大学把相似度检测作为一个生意来做，而且好像是一个“天条”的生意。中国知网把它当成生意做，各个大学把它当做天条，把所有的学生都纳入到检测范围之内。所以说，这个时候我针对这个问题的歪曲和意化写了一篇文章，就是《相似度检测的学术版权与社会意义》。当然我是很理性的分析了它到底有什么学术意义、相似度检测有什么版权意义、给社会带来了什么。这是我做的第二件事。

第三则实践例证，我几乎每年在我的课堂上都要探讨一下中国知网著作权违法行为的问题，探讨每年得出的结论都是差不多的，然后它的生意做的越来越大，社会影响力越来越坏。

这就是我十多年一直关注中国知网的发展和看到它的问题。当然，其实它也不是那么简单的，比如说，像相似度检测的这一个所谓的生意，背后也反映了很多专业的问题。我今天主要是讲它的学术数据库的问题。

第二，讲一下中国知网收录传播学术论文的著作权性质。

它收录传播有著作权的学术论文，这里边有一个著作权关系。著作权关系其实就是三方关系，一个是以作者为代表的权利人的一方，一个是中间商，中间商其实是大学科研院所、期刊和中国知网平台方。平台方也分很多种平台方，它是一个拿版权的平台，还是一个内容提供平台，跟他后边承担责任都有联系的。中间方就是大学的科研院所，大学既是它的受害者，又是它的帮凶。另一个是作品使用者和用户，以在座的老师们为例，你很可能又是作者，又是使用者。

著作权关系里，我们所讲的收录传播学术论文形成的数据库，其实是数据库。关于数据库著作权法说的很清楚，这是一个汇编作品。你形成汇编作品之前，如果作品是有著作权的话必须经过授权，除非有限制和例外。我们考察了著作权的限制和例外，在知网的这种情形之下是没有给它限制和例外的规则允许，所以知网必须得走授权再进行汇编，就汇编形成的合法汇编作品它才能享有著作权。其实它现在的这种先斩后奏是建立在大面积侵权基础上的非法数据库或者是有极大著作权争议的数据库,包括在数据库里边包含特定作品的使用和利用行为，包括数据挖掘行为，在这方面有没有限制和例外的著作权规则给予支持，它也得走授权和使用的著作权法的基本规则。

所以，我们如果把基本的著作权关系弄清楚了，大家就知道它现在存在着很大的著作权的问题。它在成立之初形成初始数据库的时候就有很大的争议，当时因为它打着“国家工程”，用了“工程”这个名词，当初用它的公益性掩盖了它的违法行。当然，现在随着它商业特征越来越明显，运用庞大数据库的优势资源，在著作权领域大面积侵权的同时还带来了其他的社会问题。今天它的这种弊处放大，自身的责任肯定是首当其冲的，但是相关大学科研院所和相关期刊的作用，这种放纵也是有一定原因的。比如说，我当年写完那篇核心期刊的论文，当时一些重要的核心期刊联系我，我说咱们应该组织一个研讨会，单就相似度检测问题来分析一下它的版权和学术以及社会可能的效果，现在出于各种利益链条上的考虑，相关方面是没有兴趣的。

第三点，著作权的性质已经分析了，它要承担什么著作权责任呢？刚才我们讲可能的法律责任的话，著作权的责任是它最应该承担和最好承担的。在别的方面，我虽然不懂竞争法，特别是反垄断法，但是我本人觉得对它挥起反垄断大棒，感觉相对会比较艰难。据我所知，互联网的一些垄断案件和相应的操作是非常难的。显而易见，它的违法性带来的著作权的侵权责任的后果是非常严重的，而且是非常容易追究他的相关法律责任。一般的情况下，它承担一般的民事侵权责任是毫无疑问的。另外，几个专家提到的，它其实可以进行惩罚性赔偿，就是我们讲的它长期的、连续的、恶意的行为，而且大面积的侵权和带来社会意义上的效果，情节严重，所以惩罚性赔偿的民事责任的追究是没有问题。

另外，失位现象，版权行政执法应该追究它的著作权行政责任，具体依据原著作权法的48条第一款，现行著作权法53条第一款，未经著作权人许可，通过信息网络向他人、向公众传播他人著作权的作品，并且构成侵权行为，同时损害公共利益，这是一个非常典型的损害公共利益的情形。在这个方面，著作权行政执法部门应该首先从净化社会的版权环境，营造良好版权生态的角度，履行行政处罚的社会责任。

最后，它本身可能带来刑事责任，因为它的这种行为可以依据《刑法》第217条和第220条，关于单位犯罪的情况来追究它的刑事责任。大家读一下现在修改过的《刑法修正案》就知道了，毫无疑问的可以把这个行为对它进行相应的打击。有的时候知识产权侵权，特别是著作权侵权，当它损害社会公共利益和对经济秩序造成破坏的，反倒是要动用行政责任和刑事责任的追究才能够起到良好的社会效果。